Tahkim’de paralel davaları

TAHKİM’DE PARALEL DAVALARI ENGELLEMEK AMACIYLA HAKEM TARAFINDAN VERİLEN ANTİ-SUİT İNJUNCTİON,KARŞI TARAFIN ANAYASA 36. MADDE KAPSAMINDA HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜ KISITLAR MI?

Makale özeti:Tarafların arasında doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkları nihai bir şekilde çözümleme yetkisini kendi iradesiyle alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan tahkim’e devrederken, taraflardan birinin ihtilafı mahkemeye taşımaya çalışması muhtemeldir.Bu şekilde açılacak olası paralel davaları engellemek amacıyla Hakemler anti-suit injunction adı verilen geçici koruma tedbiri alarak dava açmama emiri düzenlerler.Makalemizde bu konu detaylıca ele alınarak Dava açmama emirleri’nin karşı tarafın hak arama özgürlüğünü kısıtlayıp kısıtlamadığı hususu açıklanacaktır.

Yazarın notu: Tahkim iki yüz yılı aşkın süredir hukuk literatüründe yer alan 1985 yılından itibaren UNCİTRAL Model Kanunu ile de iyice şekillendirilmiş ve her geçen gün yaygınlaşan Alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur.Bu konuda yaptığımız çalışmaların meslektaşlarımıza ışık tutmasını ümit ederiz .

GİRİŞ

Tahkimi kural olarak tarafların serbest iradesine dayanan bir yargılama usulü olarak tanımlayabiliriz.Taraflar ihtilaflarını çözecek hakem ve hakemleri, bunların sayı ve niteliklerini, seçilmeleri usulünü, tahkim anlaşması içeriğini, tahkim yerini tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku, ihtilafın çözümünde uygulanacak maddi hukuku ,kullanılacak lisanı serbestçe belirleyebilirler.Tahkim prosedürü özel bir irade beyanına, kural olarak ,bir tahkim anlaşmasına veya tahkim şartına dayanır1 .Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmasına rağmen, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra, bazen taraflardan biri tahkim yoluna başvururken diğerinin yerel mahkemelere başvurması ya da ikinci bir tahkim yargılaması başlatması da mümkün olmaktadır.Böyle bir durum ,özellikle mahkemenin veya ikinci hakem kurulunun kendisini yetkili görmesi halinde iki farklı yargılamanın ve buna bağlı olarak iki farklı sonucun ortaya çıkması riskini yani paralel iki davanın birbirinden alakasız bir şekilde devam ederek sonuçlanması riskini doğuracaktır2 .Bu gibi durumlarda hakem heyeti tarafından ,taraflardan birinin bir devlet mahkemesine dava açması, açılmış olan davaya katılması veya yeni bir tahkim yargılaması başlatmasını önlemeye yönelik verilen geçici hukuki tedbirler ‘’Anti-suit- injunction’’ olarak adlandırılmaktadır3.  

GEÇİCİ HUKUK TEDBİRİ NEDİR,ANTİ SUİT İNJUNCTİONUN GEÇİCİ HUKUK TEDBİRLERİ ARASINDAKİ YERİ

Pek çok ulusal kanunda ve kurumsal tahkim kuralında hakemlerin geçici hukuki koruma kararı vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir.Zira, Hakemlerin verecekleri bu geçici hukuki tedbirlerin üçüncü kişileri bağlayacak nitelikte olmaması gerektiğini yani tahkim anlaşmasının tarafları açısından bağlayıcı olacak nitelikte hukuki tedbirler alabileceklerini hatırlatmak isteriz.

UNCİTRAL Model Kanun’un geçici hukuki koruma önlemlerine ilişkin 17. Maddesinde hukuki koruma önlemleri dört farklı grup altında toplanmıştır4. Maddeye göre hakem heyeti,’’(1)uyuşmazlık sonuçlanana dek mevcut durumu korumaya veya eski haline getirmeye ,(2)tahkim yargılamasına halel gelmesine veya mevcut ya da muhtemel zararlara engel olmaya veya bu sonuçları doğurabilecek davranışlardan kaçınılmasına,(3)verilecek nihai kararın karşılanabileceği malvarlığı değerlerini korumaya veya (4)yargılamanın sonucuna ilişkin etki edebilecek delilleri korumaya’’ yönelik geçici koruma önlemlerine karar verebilecektir.

Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmasına rağmen, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra, taraflardan biri tahkim yoluna başvururken diğerinin yerel mahkemelere başvurması veya ikinci bir tahkim yargılaması başlatması mümkündür5. Böyle bir durum özellikle mahkemenin veya ikinci hakem kurulunun kendisini yetkili görmesi halinde iki farklı yargılamanın ve buna bağlı olarak iki farklı sonucun yani Paralel davaların ve Paralel Kararların ortaya çıkması riskini doğuracaktır6. Bu gibi durumlarda hakem heyeti tarafından,taraflardan birinin bir devlet mahkemesine dava açması,açılmış olan davaya katılması veya yeni bir tahkim yargılaması başlatılmasını önlemeye yönelik verilen tedbirler ‘’Anti-suit İnjunction’’ olarak adlandırılmaktadır.

Uygulamada bu tip kararlar bakımından,karşı tarafın hak arama özgürlüğünün sınırlandırılmış olması ve paralel davada mahkemenin ya da ikinci hakem heyetinin kendi yetkisinin sınırlarını tayin etme yetkisine müdahalede bulunması yönünde çekinceler bulunmakla birlikte bizim de kabul ettiğimiz görüş olan,hakem heyetinin yetkili olduğu yönünde genel bir görüş bulunmaktadır.Hatırlatmak isteriz ki Anti-Suit İnjunction bir geçici hukuki koruma kararıdır ve geçici hukuki koruma tedbirleri sadece tarafları bağlayıcı niteliktedir.Zira Hakem heyeti eğer Anti-Suit İnjunction kararı vermek isterse bu kararı açılmış olan mahkemeye ya da ikinci hakem yargılamasının hakemlerine değil,taraflara tebliğ etmekle yükümlüdür.Hakem heyeti bu vesileyle taraflara             yerel mahkemelere başvurmuşsa veya ikinci bir tahkim yargılaması başlatmışsa bu başvurulardan geri çekilmelerini tavsiye eder.Taraflar bu tavsiyeye rağmen açtıkları ikinci davalarını sürdürme ve sonuçlandırma konusunda özgürdürler.Bu sebepledir ki Anti-suit injunction’lar mahkemelere doğrudan etki yapmayacağından bu kararlar Anayasaya aykırılık da teşkil etmeyecektir.

Anayasa Madde 36 ve 138 kapsamında değerlendirecek olursak,Anti suit injunction hak arama özgürlüğünü kısıtlama anlamına gelir mi

Esasen tahkim yetki anlaşmaları anayasal bir hak olan devlet mahkemesine gitme hakkına yönelik taraflarca öngörülmüş bir sınırlandırma olduğunu ilk bakışta söyleyebiliriz. Anayasa 36. Maddesi ‘’Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz’’ demektedir.Ancak Tahkim anlaşmasına taraf olmakla tarafların  devlet yargılamasına başvurmayacaklarını açık bir şekilde ,tahkim anlaşmasının tanımı gereği ,peşinen kabul ettiğini göz önünde bulundurmamız gerekir.Bu kapsamda tarafların anayasal haklarının ihlalinin söz konusu olmadığını da söylememiz mümkün olacaktır.Zira taraflar isterse devlet mahkemesine yine de gidebilmektedir. Özellikle hakem tarafından verilen dava açma yasaklarının kişiyi zorlaması gibi bir durum söz konusu olmadığını da açıklamıştık. Anti-suit İnjunction kararları tavsiye niteliğindedir.Bu konudaki en önemli yanılgı anti-suit injunction geçici tedbir kararının mahkemelere emir verdiği yanılgısıdır.Anayasa 138. Maddesi ‘’Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler." demektedir.Genel yanılgı bu maddeye dayanarak hakimlerin Anti-suit İnjunction kararları sebebiyle emir altına alındığı yanılgısıdır. Bu tip kararlar ,taraflardan birine karşı verilen tedbir olduğundan ve tarafların uyma konusunda serbest bırakıldığı bir geçici hukuki koruma tedbiri olduğundan tarafların anayasal haklarının ihlalinden bahsetmek yanılgı olacaktır.

Sonuç 

Sonuç olarak anti-suit injunction’ların taraflara ancak dolaylı etkisinden bahsetmemiz mümkündür.Bazen Tahkim anlaşması olmasına rağmen tarafların biri, yargılama sürecini sürüncemede bırakmak, hakem kararlarını etkilemek amacıyla mahkemelere dava açma yoluna gittikleri gözlemlenmektedir.Bu başvuruyu yapan tarafların bu aksiyonlarından genel beklentileri, mahkeme kararları ile hakem kararları arasında çelişki yaratmak vasıtasıyla hakem kararlarını ve/veya kararı verecek hakemleri etki altına almaktır.Taraf bu çelişkilere de dayanarak Tahkim kararının iptalini talep etmek amacıyla genelde ‘gerilla taktiği’ adı verdiğimiz aksiyonları almaya çalışır.

Gerilla taktiği dediğimiz bu aksiyonları alırken dikkat edilmesi de gerekmektedir.Anti-Suit İnjunction kararı tebliğ olan taraf, buna rağmen mahkemeye açtığı davada devam etmekte ısrar ederse hakem kurulu mahkemeye ya da taraflara bir yaptırım uygulamaz ama Tarafın bu davranışının Tahkim yargılamasını sürüncemede bırakmaya yönelik kötü niyetli bir aksiyon olduğu kanaatine varırsa ‘kötüniyetli taraf’ algısını  taraf kendi üzerine almış olur.

                                                                                                                      Saygılarımızla